UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
CURSO DE
DERECHO COMERCIAL I
¨ EL COMISIONISTA¨
Byron Brenes Bustos A81056
Fabiana Cisneros Fallas
A41609
Mauren Monge Rodriguez B
14253
Daniel Zumbado Ramos
A96977
San José, 2014
Objetivos:
a) General:
·
Analizar
en qué consiste la figura contractual del comisionista.
b) Específicos:
·
Estudiar
los antecedentes, naturaleza jurídica
elementos del contrato de comisión.
·
Analizar
las obligaciones con las cuales funge el comisionista dentro del contrato.
·
Analizar
a figura del comisionista dentro de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
Hipótesis
Si la figura del comisionista participa
dentro del marco de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, para lo cual se
estudiara la normativa respectiva y la injerencia del auxiliar ¨comisionista¨
dentro de dicha Ley.
Índice
Capítulo
I: El comisionista: agente auxiliar de comercio.
Sección I: Antecedentes.
Sección II: Definición.
Sección III: Legislación comparada.
Capítulo
II: La figura del comisionista en el Código de Comercio.
Capítulo
III: Obligaciones del comisionista dentro del contrato.
Capítulo
IV. La figura del comisionista dentro de la Ley Reguladora del Mercado de
Valores.
Capítulo
I: El comisionista: agente auxiliar de comercio..
Sección I: Antecedentes.
El comisionista tiene su origen en la figura establecida en el Derecho Canónico que consistía en el nombramiento de jueces especiales a los cuales se les delegaba una causa en específico.
Durante el
siglo XII, se desarrollo el contrato de “commenda”, el cual consistía en la
retribución que se le daba a la persona que viajaba al extranjero con
mercancías de otros comerciantes para venderlas. Se consideraban empleados del
comerciante y actuaban no por nombre propio. Según Priscila Egas (1991), esta figura evoluciona debido al
desarrollo de los medios de transporte. A su vez, explica que el comisionista
como agente auxiliar comercial se denota con la estabilidad del viajero cuya
actividad es realizar a nombre de otros comerciantes operaciones mercantiles.
Actualmente
esta figura se sustituye por “sucursales, delegaciones o agencias, que se
encargan, en forma dependiente o independiente pero estable, de contratar o de
promover la estipulación masiva de contratos, auxiliados por los medios de
rápida comunicación.”[1]
Sin embargo, los transportistas, los servicios de los bancos a sus clientes y
las comisiones de compra y venta de valores compensan esta situación.
Sección II: Definición.
La figura del comisionista, como se menciona anteriormente, corresponde a una categoría jurídica denominada agentes auxiliares. Por ello, cabe analizar este concepto y sus implicaciones para entender la misma.
En doctrina, los auxiliares han sido negados
jurídicamente, y se han catalogado como una categoría práctica o económica.
Practica en el sentido de que, los elementos que conectan
y agrupan a los auxiliares son económicos y no jurídicos. Son vistos como
servidores de los comerciantes, necesarios para el desarrollo de la actividad.
Según Arena citado por Fernando Mora, los servicios que presta un auxiliar
comercial pueden ser considerados estables, más no exclusivos ni permanentes.
Indica este autor que según las necesidades del comerciante, este va a tener
que servirse de auxiliares.
Económicos, según Ferrura, porque no existe elemento
jurídico alguno que identifique los auxiliares y que los distinga de otros
colaboradores de la actividad mercantil, como lo son los profesionales que no
son empleados comunes pero prestan sus servicios en función de esa actividad.
Se refiere a una colaboración meramente económica por parte de ese auxiliar,
sin embargo esta posición es muy debatida, ya que todo colaborador infiere
económicamente en la actividad comercial.
Para aclarar esta discusión, Fernando Mora establece una
relación jurídico-económica de los auxiliares, debido a que estos están al
servicio de un comerciante, se desarrolla en su función y a nombre de él
teniendo como limitaciones las mismas que le sean impuestas y la ley. Es decir,
“puede realizar todos aquellos actos económicos o jurídicamente inherentes al
objeto de la empresa…”.[2]
Según el Código de Comercio de Costa Rica y su doctrina,
dentro de esta categoría de agentes auxiliares, se incluye la figura del
comisionista.
Para su definición el artículo 273 establece que
comisionista es quien “se
dedica profesionalmente a desempeñar en nombre propio, pero por cuenta ajena,
encargos para la realización de actos de comercio.” Es decir, quien
realiza actos de comercio por cuenta del comitente pero a nombre propio, sin
embargo más adelante prevé la realización de estos actos a nombre del
comitente.
Este concepto en doctrina se relaciona con el mandato de
representación, sin embargo este no es solo sujeto jurídico sino también sujeto
de interés. Desde el punto de vista jurídico el comisionista no interviene en
negocio ajeno ya que se considera el mismo como un acto jurídico suyo, sin
embargo según Mora, desde el punto de vista económico si es una intervención en
el patrimonio del comitente y por ende en negocio ajeno.
Cabe resaltar que no todo agente auxiliar es comerciante,
según el Código costarricense son las personas que teniendo capacidad jurídica,
ejercen actos de comercio como su actividad habitual y en su nombre. Por su
parte el comisionista, según Mora, es un comerciante, en tanto y como se
señalo, realiza estos actos en nombre propio o ajeno, pero por cuenta ajena.
La naturaleza jurídica de esta figura difiera entre
autores, los cuales establecen dos posiciones marcadas, el comisionista como
mandato o como no mandato.
No obstante, este mismo autor, enfatiza su análisis y
aclara que la única forma verdadera de comisión mercantil se da cuando el
comisionista actúa a nombre propio, ya que caso contrario, se estaría ante la
figura de mandato de representación en materia civil y no comercial. “…comisión
es el mandato para actos de comercio”[3].
La mayor diferencia entre ambas figuras es la representación, y es por ello que
para este autor, cuando se esté ante un supuesto de comisión en nombre del
comitente existen un mandato mercantil por su objeto pero que debe regularse
por la representación del derecho civil, al igual que en el caso francés.
Relacionada a la definición que establece el Código,
Kozolchy y Torrealba, hacen referencia a los argumentos planteados en el
anteproyecto del Código de Comercio y mencionan que “La característica del
comisionista, cuando actúa como tal es la de contratar en su nombre propio,
como si fuera el dueño del negocio y aún cuando esté manejando intereses
ajenos, pero frente a terceros es el único responsable y el único que deriva
derechos del contrato.”[4]
El comisionista además se categoriza como agente auxiliar
independiente, debido a que el mismo no es, necesariamente, contratado de forma
exclusiva para un comerciante, sino que prestan sus servicios a otros
comerciantes que los contraten. Inclusive este no tiene la obligación de
manifestar quien es el comitente que le contrata.
Se puede concluir entonces que la comisión es un contrato
mercantil en el cual el comisionista como comerciante, realiza actos jurídicos
en su nombre, pero por cuenta del comitente.
Un ejemplo claro de comisionista, lo señala Sánchez, en
el caso de las plazas de ganado. Los comisionistas tienen el encargo por parte
de ganaderos de lugares retirados de comprar o vender semovientes en nombre
propio para venderlos en la plaza, realizando a su nombre los contratos y
asumiendo las obligaciones de los mismos.
Por otra parte, la comisión no se encuentra sujeta a
formalidades, puede llevarse a cabo el contrato de forma escrita o verbal,
manifestándolo de forma expresa o mediante presunción de aceptación del cargo,
siempre que se entienda la misma como una práctica regular del encargo que hizo
el comitente, debiendo así concluir con el contrato.
Según Egas de Castro, este contrato de comisión tiene
elementos personales y reales.
Los personales se refieren a que el comitente es el
encargado de la gestión del negocio. El mismo debe tener capacidad para contratar
y por otra parte, el comisionista es el que ejerce los actos de comercio a
cuenta de ese comitente.
Los reales
abarcan que el contenido de la comisión es siempre un acto de comercio, debido
a que ese es su objeto.
El contenido
de este contrato, como en el caso del mandato, el comisionista debe realizar lo
encargado según los acuerdos a los que se llegue en el contrato y a su vez debe
rendir cuentas por los actos realizados al comitente. Este contrato al igual
que todos, se perfecciona con el consentimiento de las partes, generando
obligaciones para ambas.
Sección II: Legislación
comparada.
Las legislaciones comerciales no
son unánimes a la hora de la definición del contrato de comisión, Torrealba y
Kozolchyk afirman que los legisladores han diferido en la definición del mismo,
por esta razón tenemos legislaciones en las cuales son muy estrictas en el concepto de comisión y otras
en donde la misma es muy amplia. El Francia por ejemplo el C. de comercio es
muy estricto en cuanto a nombre de quien se actúa, para que exista una comisión
se debe actuar a nombre propio a cuenta de un tercero (Art. 94) si no es así y
se actúa a nombre del tercero existe un mandato y por lo tanto se regula bajo
las disposiciones del C. Civil francés.
En Italia debido a la reforma y
unificación del derecho privado italiano en 1942 la figura se restringió, como
lo afirman Minervini cuando es citado por Torrealba, a solo los contratos de
compra-venta pero debido a esa unificación la comisión es posible que abarque
tanto las compra-ventas mercantil como las civiles, además prescinde de forma
total la profesionalidad que otras legislaciones exigen.
El legislador peruano opto en los
numerales 237, 239 y 240 del C. Comercio peruano por definir la figura desde la
perspectiva, objetiva, por lo que todo contrato de mandato, según la
legislación peruana, cuando tenga como objeto un acto u operación del comercio
se reputará como un contrato de mandato, además según los numerales anteriores
el comisionista puede actuar a nombre propio por cuenta de un tercero, o a
nombre de un tercero, caso que tipifica como comisión directa, exigiéndole al
comisionista que le señale a las
personas con quien contrata a nombre del tercero sus calidades y domicilio;
cuando se trata de una comisión directa el comisionista no se ve obligado por
el negocio jurídico, pero en el caso que el tercero niegue la comisión sí lo
será, hasta que se demuestre la existencia del contrato de comisión.
En la legislación colombiano el
legislador se decidió por definir la figura desde la perspectiva objetiva, la
comisión es una especie de mandato, por el cual a un profesional se le
comisiona la realización de uno o varios negocios a nombre propio por cuenta de
un tercero. Para efectos de este trabajo el C. de comercio permite a los
comisionistas vender y comprar títulos valores en las bolsas de valores con el
único requisito de ser miembro de esa bolsa de valor.
En la legislación panameña la
figura se regula desde la perspectiva objetiva, agregando que la figura se
equipara al contrato de mandato con las especificaciones que el capítulo III
del título IX El mandato comercial en las que se inserta la regulación de la
figura. Se autoriza a que el comisionista actúe en nombre propio o a nombre de
un tercero, en caso de duda se presume la primera, además existe la
posibilidad de reservar el nombre de la
persona en cuya cuenta actúa pero hasta que no aclare el responde por lo
pactado. Además expresamente prohíbe que una persona que actúe como
comisionista represente a dos personas interesadas en el mismo negocio cuando
esos intereses se contraponen.
Sandoval López nos dice que la
comisión mercantil en el derecho chileno de acuerdo al código de Comercio es
una especie de mandato comercial, el código chile define el mandato comercial de acuerdo a la posición objetiva, por lo
tanto no importa el sujeto que la realice si no que el objeto sea de naturaleza
comercial; por lo tanto en la legislación no exige requisito más que el de
tener capacidad para comerciar para poder actuar como comisionista. Como la
comisión se considera una especie del mandato según la legislación chilena, el
legislador ha sido muy estricto en la obligación de rendir cuentas al
comitente, por lo que terminada la comisión el comisionista deberá dar una
cuenta detallada y justificada de las actuaciones del negocio, llegando a
imponer en los casos de ser comerciante de profesión la comisión deberá constar
en sus libros caso contrario se pena con el delito de estafa según la normativa
aplicable a la figura.
Al igual que la normativa
chilena, panameña y colombiana el código de comercio argentino se inclina por
el elemento objetivo para definir la figura, la equipara al mandato comercial,
y por lo tanto atendiendo a esa misma normativa se considera comisión aquella
que tengo por objeto cualquier acto del comercio; esta puede ser realizada a
nombre propio a cuenta de un tercero o a nombre de un tercero, siendo al igual
que el chileno muy estricto en la regulación de las cuentas que se debe de dar
al finalizar la comisión.
Según Leiñena e Irákulis en la legislación española,
la comisión mercantil es un contrato, y su definición se encuentra
estrechamente vinculada con el problema de su naturaleza jurídica. En
principio, cabe afirmar que la comisión mercantil es un contrato de mandato y
el Código de
comercio español
deja bien claro, por el artículo
244, cuál es su criterio al indicar que, «se reputará comisión mercantil el
mandato...». El contrato de comisión mercantil, en cuanto se refiere a las
relaciones entre comitente y comisionista, no difiere esencialmente de las que
produce el mandato. Aquél es un contrato equivalente, según el Código de
comercio , al
mandato que versa sobre actos u operaciones mercantiles y en que uno de los
contratantes ejerce el comercio. En la legislación española, la naturaleza
jurídica de la comisión mercantil no aparece distinta de la del contrato de
mandato civil. Esta concepción de las relaciones entre el mandato y la comisión
no ha sido admitida unánimemente por la doctrina, porque se entendía que
el Código de comercio confundía mandato y comisión, cuando eran dos
cosas diferentes. Con error, se diferenciaban ambos contratos en base a que,
mientras el mandatario civil actúa dotado de poderes de representación, por el
contrario, el comisionista mercantil carece de tales poderes, ya que contrata
siempre por cuenta ajena, pero en nombre propio. Esta tesis de la comisión
desarrollada en nombre propio del comisionista se contempló en el «Codice di
Commercio» italiano de 1882 y en otros ordenamientos jurídicos, como el alemán
y el francés. En el ordenamiento jurídico español, el Código de
comercio se
aparta de dicha concepción, decantándose de manera explícita por la
identificación genérica entre mandato y comisión, admitiendo que el
comisionista puede, igual que el mandatario civil, actuar en nombre propio,
como ajeno. La doctrina española favorable a esta tesis afirmó que la
sistemática del código era la más correcta y que, por lo tanto, la presencia o
ausencia de un poder de apoderamiento resultaba absolutamente irrelevante para
la identificación jurídica de la comisión mercantil.
Según Sitaru en el derecho anglosajón no existe como
en continental la diferencia entre mandato y comisión por lo tanto bajo la
figura del “agency” que es mucho más
amplia y flexible que las figuras
anteriores se regulan las relaciones entre sujetos cuando se actúa a
nombre propio o a nombre de un tercero, agrega por lo tanto que el este derecho
se encuentra en una intermediación, que sería cuando un sujeto actúa por un
tercero o en su representación, bajo un contrata de intermediación abajo una
relación de servicio, para la conducción de negocios comerciales, que por lo
generalmente incluyen la compra-venta de bienes o la concreción de negocios
comerciales en general; el código civil del estado de California parte desde la
perspectiva subjetiva, no dice que el agent es aquel que tiene capacidad para
contratar y cualquier persona puede ser un agente, como ya se dijo el derecho
anglosajón no diferencia entre comisión y mandato, por lo que el código nos
dice que el agente puede actuar en nombre propio o del tercero dependiendo a la
costumbre del negocio a realizar, además, le permite actuar al contrario de lo
establecido en el contrato de agency cuando es claramente para el interés del
tercero o cuando el contrato es oscuro las ordenes de la representación aun
haciendo uso de la debida diligencia, es importante agregar que el código civil
de california libra de total responsabilidad sobre las obligaciones contraídas
por agente aun cuando actúa a nombre de este, en los casos que el expresamente
haya ordenado o dado consentimiento expreso a la obligación contraída y al
agente le permite actuar sobre las propiedades
del tercero como si fueran las propias.
Capítulo
II: La figura del comisionista en nuestro código de comercio.
La figura
del comisionista se encuentra regulada en los artículos 273 a 295 del Código de
Comercio.
A partir de
los siguientes artículos podemos derivar sus características y parámetros de
acción, encontrando así:
Art. 274: ‘’
La comisión puede darse verbalmente o por escrito”, además se entenderá que la
comisión será aceptada cuando el comitente no se rehuse, durante varios días.
Art. 277: Al iniciar una gestión desempeñándose como comisionista
nombrado por el comitente, este queda obligado hasta concluirla.
Aunque el
comitente no puede sustituir el mandato, si puede delegar funciones.
Art. 278:
Cuando para realizar una gestión se necesiten fondos, no está el comisionista
obligado a suplirlos (salvo pactado lo contrario).
Mientras no se
suplan dichos fondos, este no está obligado a realizar la gestión.
Art. 279: El
comisionista debe seguir instrucciones dadas por el comitente, salvo que determine
que siguiéndolas podrá haber un daño.
El
comisionista podrá separarse del contrato, si observando que siguiendo
instrucciones del comitente habrá un daño a la gestión, y el comitente insista
en que deba seguir instrucciones.
Al observar
que habrá un daño a la gestión al seguir instrucciones del comitente, el
comisionista podrá quedar exento de cualquier responsabilidad.
Art. 280: Nos
indica que el comisionista, deberá hacerle consultas al comitente sobre lo no
previsto, aunque podrá actuar por sí mismo si se acordó o podrá actuar a su
arbitrio observando la prudencia.
Art. 281: El
comisionista será responsable y deberá indemnizar al comitente cuando actué en
contra de las instrucciones recibidas e inobservando la prudencia, causando un
daño al negocio, en cuyo caso el comitente podrá prescindir de sus servicios y
dejarlo por su cuenta.
Art. 282: Este
artículo prevé la posibilidad de que surjan circunstancias que puedan afectar
el negocio, para las que faculta al comisionista básicamente a actuar sin
instrucciones si estas no están disponibles, y no es posible comunicarse con el
comitente. Siempre y cuando proceda con cautela y prudencia.
Art, 283:
Dicta que el comisionista está sometido a todas leyes y reglamentos vigentes
que regulen esta actividad, y le atribuye responsabilidad ante toda omisión o
violación de los mismos.
Art. 284: Este
artículo establece que el comisionista es responsable por los fondos que maneje
ante daño o extravío fuere por caso
fortuito o por violencia, salvo pacto en contrario.
Art. 285:
Establece que el comisionista recibe fondos, de los cuales será responsable por
daños y perjuicios, indemnizaciones e incluso causa penal en el que caso de que
los invierta de manera diferente a la cual se le instruyo.
Art. 286:
Dispone que cuando el comisionista tiene en su poder mercaderías o efectos por
cuenta ajena, es responsable por su estado y de mantenerlos como los recibió,
salvo deterioro por un caso fortuito o fuerza mayor, deterioro natural de la
cosa. En caso de deterioro o pérdida el comisionista deberá acreditarla
mediante acta notarial.
Art. 287: Este
artículo restringe la actividad del comisionista, al no permitirle hacer
préstamos, vender a crédito o plazos sin autorización del comitente. Si lo
hiciera y no tuviera la autorización, el comitente podrá exigirle el producto
del negocio como si hubiere vendido al contado, sin recibir interés o ventaja
que resulte del negocio cuando estuviere autorizado, el comisionista deberá
comunicarle al comitente, rindiendo nombres de comprador y condiciones del
negocio. A falta del informe, la venta se tomara como al contado y será
exigible, el precio.
Art. 288: El
comisionista que vendiere a crédito debe cobrar los créditos oportunamente;
además debe utilizar los medios legales para conseguir el pago, actuando con
diligencia, y será responsable de los perjuicios que causare su omisión o
tardanza.
Art. 289: Dicta
que cuando el comisionista percibe sobre una venta, correrán por su cuenta los
riesgos de cobranza y estará obligado a satisfacer al comitente el producto de
la venta dentro de los mismos plazos pactados con el comprador, asumiendo
responsabilidad solidaria.
Art. 290: Este
artículo establece que el comisionista no podrá adquirir para si los efectos
que se le hayan sido confiados para negocio, así como tampoco podrá vender sus
propios artículos al comitente, salvo convenio en contrario. Comisionado para
colocar dinero, no podrá tomarlo para sí.
Art. 291:
Cuando al comisionista se le ordene de mantener o envía una mercadería
asegurada, este estará obligado hacerlo siempre que reciba los fondos del comitente
para pagar la prima.
Art. 292: Este
artículo establece la obligación del comitente de pagar los gastos y honorarios
del comisionista sin demora, los cuales serán convenidos y pactados
expresamente. A falta de convenio el comisionista tendrá derecho la comisión
usual en la plaza donde se cumple el encargo. Mientras no se le cubran
garantice la satisfacción del monto de sus honorarios y gastos, el comisionista
tendrá derecho a retener lo que cubra el valor de su crédito, con preferencia
sobre otros acreedores.
Art. 293: Dice
que todas las ventajas que el comisionista pueda obtener de un negocio,
benefician al comitente y no podrá este cobrar de las ventajas danos y
perjuicios que el comisionista le atribuya a un negocio anterior, ya que cada
encargo se liquidara enteramente por separado.
Art. 294:
Cuando el comisionista concluya su trabajo, deberá rendir cuenta detallada de
su actuación y podrá hacer en el acto la liquidación de su comisión y gastos.
Art. 295: El
contrato quedara resuelto por muerte o inhabilitación del comisionista. La
muerte del comitente no rescinde el contrato y los representantes de la
sucesión o los herederos podrán revocarlo liquidando al comisionista su cuenta
de honorarios y gastos.
Como podemos
observar las reglas del comisionista plantean un régimen de responsabilidad
marcado en este, y lo limita en sus actividades a seguir instrucciones,
atribuyéndole más deberes que derechos y como observamos, responsabilidad de
restitución, pago e incluso indemnizaciones sobre la cosa o dineros encomendados. Vemos que se trata de una figura gestora que
puede presentar además trabajo ya no únicamente por cuenta ajena sino además un
vendedor que obtiene mercaderías por adelantado.
Capítulo III: Obligaciones del comisionista dentro del contrato.
Según Boris Kozolchyk, en su libro ¨Curso de Derecho Mercantil¨ el comisionista tiene las siguientes obligaciones:
a)
Ejecutar el negocio encomendado a favor de los intereses de su
comitente.
Seria básicamente encontrar el tercero más idóneo para cumplir a
cabalidad con el negocio encomendado, ya sea vender, comprar o en fin realizar
el contrato que haya sido encomendado.
La principal obligación del comisionista debe cuidar de los
intereses de su comitente como si estuviese cuidando de sus propios intereses ya
que el patrimonio del comitente está en juego.
b)
No puede actuar fuera de las instrucciones recibidas, salvo
modificaciones hechas a las mismas por parte del comitente, y si lo hiciere
tiene la obligación de indemnizar al comitente por los daños ocasionados.
Además según
Ricardo Sandoval Lopez en su Libro ¨La
comisión Mercantil¨, existen las obligaciones de:
c)
Custodiar
y preservar los efectos sobre los cuales versa la comisión.
d)
Comunicar
el estado de las negociaciones.
e)
Reintegrar
los saldos e favor del comitente.
Haciendo
referencia a la lectura de la antología ¨Delimitación del concepto de
auxiliares del Comerciante¨ del autor Fernando Mora, material de estudio del
curso, también se indica:
f)
Está obligado a realizar la comisión no pudiendo
ni tomar a préstamo el dinero, ni comprar el la mercadería, ni vender la suya.
Por otra
parte, según la tesis de grado titulada ¨El agente vendedor y el comisionista:
su problema actual en el derecho del trabajo Costarricense¨ de Ronald Antonio
Sánchez Trejos, se incluye la siguiente
obligación:
g)
El
comisionista debe realizar su función en forma personal, no pudiendo delegarla
en otra persona sin estar autorizado para ello.
h)
Está
obligado a actuar conforme a las leyes y reglamentos relativos a raíz del
negocio que se le haya encomendado.
i)
Rendir las cuentas
detalladas y documentadas de su gestión.
Capítulo IV. La figura del
comisionista dentro de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
En nuestra hipótesis planteamos
justamente el tema de que si en la Ley 7732 estará configurada la figura como
tal del comisionista, para los cual, hemos desarrollado dos vertientes o
posiciones:
A. Un análisis independiente respecto de la forma y fondo de
los dos numerales respectivos de cada Ley (Código Comercio Art. 273 y Ley Reguladora
del Mercado de Valores Art. 60) para determinar la disparidad de ambos
conceptos, y,
B. Breve referencia de consideraciones doctrinarias que
manejan algunos autores respecto de la semejanza de ambas figuras.
A. Un análisis independiente respecto de la forma y fondo
de los dos numerales respectivos de cada Ley (Código Comercio Art. 273 y Ley
Reguladora del Mercado de Valores Art. 60) para determinar la disparidad de
ambos conceptos, y,
Dentro del marco de la Ley numero 7732 Ley Reguladora del
Mercado de valores, no existe referencia directa al tema del comisionista como
tal, solo se encuentra enmarcada en la Ley la figura del Agente de Bolsa.
Sin embargo,
previo a analizar los numerales en esta Ley que puedan tener relación con la
figura en cuestión, se debe hacer referencia al artículo 273 de nuestro Código
de Comercio, donde se delimita (como se ha dicho con antelación) la figura
contractual del comisionista:
¨Art. 273: Es
comisionista el que se dedica profesionalmente a desempeñar en nombre propio,
pero por cuenta ajena, encargos para la realización de actos de comercio.
Actuando en nombre propio, el comisionista asume personalmente la
responsabilidad del negocio; el que contrate con el no adquiere derecho alguno
ni contrae obligación respecto al dueño del mismo. Puede también el
comisionista actuar a nombre de su representado, caso en el cual lo obliga, y
el tercero que con el contrata, adquiere derechos y contrae obligaciones con el
mandante y no con el comisionista¨.
Se partirá de analizar literalmente el artículo que
regula la figura contractual para posteriormente analizar la figura presente en
la Ley 7732, con el fin de determinar, si corresponden a un mismo modelo legal.
Con respecto al numeral 273, saltan a la vista dos
aristas importantes para considerar en el análisis, 1. Actuación y responsabilidad que se genera para el comisionista
en la relación contractual y 2.
Figuras o personas involucradas en la relación contractual de comisión.
Veamos:
1. Actuación y responsabilidad que se genera para el
comisionista en la relación contractual:
1.1.
El comisionista puede actuar a nombre propio, en cuyo caso asume la responsabilidad del
negocio.
1.2.
El comisionista puede actuar a nombre de su representado,
en cuyo caso NO asume la responsabilidad del negocio, sino que la asume el
mandante.
1.3.
El comisionista actúa por cuenta ajena.
2. Figuras o personas involucradas en la relación
contractual de comisión:
2.1.
Comitente
(quien da el mandado).
2.2.
Comisionista.
2.3.
Tercero involucrado con quien se genera el negocio.
Por otra parte, como se dijo líneas atrás, en la Ley
Reguladora no encontramos numeral que trate directamente a la figura del
comisionista, así como lo vemos en el 273 del Código de Comercio, no obstante,
la figura que mas se asemeja es la de Agente de Bolsa, mismo que es incluido
dentro del artículo 60 de dicha normativa y dice en lo literal:
¨Artículo 60.- Agentes de bolsa: Los agentes de bolsa serán
las personas físicas representantes de un puesto de bolsa, titulares de una
credencial otorgada por la respectiva bolsa de valores, que realizan
actividades bursátiles a nombre del puesto, ante los clientes y ante la
bolsa. Las órdenes recibidas de los
clientes serán ejecutadas bajo la responsabilidad de los puestos de bolsa y de
sus agentes.
Los agentes de bolsa deberán ser
personas de reconocida honorabilidad y capacidad para el ejercicio del cargo;
además, deberán cumplir las disposiciones de esta ley y los reglamentos que
dicten la Superintendencia y la respectiva bolsa.¨
De este artículo se extraerá dos aristas análogas al 273
respecto de características de la figura del Agente de Bolsa: 3. Actuación y responsabilidad que se
genera para el Agente de Bolsa en la relación contractual y 4. Figuras o personas involucradas en
la relación contractual de un Puesto de Bolsa.
Veamos:
3. Actuación y responsabilidad que se genera para el Agente
de Bolsa en la relación contractual:
3.1.
No actúa en nombre
propio.
3.2.
El Agente de Bolsa puede actuar solamente a nombre de su
representado (el Puesto de Bolsa, quien a su vez representa los intereses del
ciente), en cuyo caso SI asume la responsabilidad del negocio, y no la asume el
cliente como mandante origen.
3.3.
El Agente de Bolsa actúa por cuenta ajena.
4. Figuras o personas involucradas en la relación
contractual:
4.1.
Cliente.
4.2.
Puesto
de bolsa.
4.3.
Agente
de bolsa.
4.4.
Cuarto involucrado con quien se genera el negocio.
Otro
numeral que consideramos importante es el 59, para reforzar el tema del actuar
por cuenta ajena y las responsabilidades generadas, este articulo reza en lo
conducente:
¨Articulo 59.-Responsabilidad en operación por cuenta
ajena. En las operación por cuenta ajena, los puestos de bolsa serán
responsables ante sus clientes de la entrega de sus valores y del pago del
precio (…) ¨
Es evidente que posterior a estas
observaciones, quedan sobre la mesa varias diferencias sustanciales:
Al menos en forma las dos figuras son
diferentes, ya sea por temas de responsabilidad así como por sujetos
contractuales involucrados y sus formas de actuación.
Este último artículo refuerza el
tema de que aun y cuando el Agente de Bolsa solo puede actuar a nombre de su
representado (distinto al comisionista), siempre le serán atribuibles las
responsabilidades generadas a raíz del negocio comercial que se lleve a cabo,
caso contrario al comisionista.
Se observa visiblemente en el
estudio de los sujetos, que en el contrato de comisión fungen 3 participantes,
mientras que en el negocio generado por un puesto de bolsa participan 4.
Si
se quisiera convalidar la figura del Comisionista con la del Agente del Bolsa,
además de los temas tratados con antelación, es evidente que en el negocio
generado por medio de un Puesto de Bolsa, nos estaría sobrando un participante
contractual, ya que el cliente (quien hace el mandato originariamente) fungiría
como comitente y el puesto de bolsa como comisionista, y por tanto el Agente de
Bolsa seria una figura extra a la cual se le delega una función, de esta forma,
no podría encuadrarse en un mismo prototipo ambas figuras.
Como se dijo en el capítulo II, Art.
277 del Código de Comercio que indica en lo condecente:
¨Al iniciar una gestión desempeñándose como comisionista
nombrado por el comitente, este queda obligado hasta concluirla.
Aunque el comitente no puede sustituir el mandato, si
puede delegar funciones.¨
En el caso del marco de la Ley del
Mercado de Valores, el cliente le
designa un negocio a un puesto de bolsa,
hasta aquí, en dado caso, el cliente fungiría como comitente y el puesto de
bolsa como comisionista, sin embargo el puesto de bolsa no desempeña la gestión
hasta concluirla como manda el numeral 277 respecto de la comisión, sino que
delega a un agente de bolsa quien concluye la gestión.
Es por todo el conjunto de razones
planteadas que se consideran ambas figuras como conceptualizaciones distintas.
Estas aristas analizadas
anteriormente concluyen en un criterio totalmente independiente y desapegado
del razonamiento doctrinario, ya que en la mayoría de la doctrina que hemos
recabado tanto nacional como internacional, ambas figuras legales tienen un
mismo tratamiento.
B.Breve referencia de consideraciones doctrinarias que
manejan algunos autores respecto de la semejanza de ambas figuras.
El autor Gastón Certad Maroto, en su
libro ¨Temas de Derecho Comercial¨ indica:
¨(…) los agentes de bolsa (que en
realidad son comisionistas especializados en materia bursátil¨
El autor Fernando Castro, en su
tesis ¨Temas de Derecho Comercial¨ comenta:
¨(…) los llamados corredores en
valores son en realidad comisionistas de igual modo que los agentes de cambio,
pues realizan las operaciones en su nombre sin tener el derecho de revelar los
nombres de los clientes. Por otra parte, en la Bolsa de Comercio, los agentes
actúan con frecuencia como comisionistas¨
Así, se puede deducir que claramente pueden
existir posiciones contrapuestas, sin embargo, se optó por un análisis
independiente para lograr comprender a conciencia el tema de las divergencias
conceptuales que puedan aparecer en ambas figuras a saber: El Comisionista y el
Agente de Bolsa.
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